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TJs ainda negam incidência de ISS sobre franquias |
Apesar de o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ter decidido, no ano passado, que há a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) na atividade de franchising - a partir da edição da Lei Complementar nº 116, em 2003 -, a tendência de o entendimento ser seguido pela primeira e segunda instâncias do Poder Judiciário não tem ocorrido. Segundo advogados que defendem as empresas, já há um número animador de decisões - tanto liminares quanto de mérito, de primeiro grau e de tribunais de Justiça - que consideraram que a inclusão das franquias na lista de serviços da lei complementar não é motivo suficiente para modificar a natureza do instituto (franchising) - caso de acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). A legislação que tratava do ISS, anterior à Lei Complementar nº 116, não listava a atividade como serviço a ser tributado pelo imposto. Por esse motivo, o STJ entendia que não deveria ocorrer a cobrança do ISS nessas situações. Mas com a edição da nova lei, a primeira turma da corte adotou a tese contrária. O advogado Edmundo Medeiros, responsável pelo contencioso tributário do escritório Menezes, Dessimoni, Abreu, afirma que o precedente do STJ é apenas de uma turma da corte, sendo necessária uma manifestação da segunda turma ou mesmo da primeira seção - formada pela primeira e segunda turmas - para a formação de uma jurisprudência mais consolidada. Além disso, ele afirma que a questão de fundo envolve argumentos constitucionais - a definição do que seria serviço - que podem vir a ser apreciados pelo Supremo Tribunal Federal (STF), apesar de a corte ter julgado também no ano passado que o tema seria infraconstitucional, devendo ser julgado pelo STJ. O advogado, que já obteve duas sentenças favoráveis para as empresas 5 à Sec do Brasil e Multicoisas Franquia contra a cobrança efetuada pelos municípios de Manaus e Natal, respectivamente, afirma que nessas atividades não há o que se chama "obrigação de fazer", que caracteriza a prestação dos serviços, mas sim "obrigação de dar", pois a franqueada cede a marca e o know-how de uma determinada atividade para a franquia, em uma espécie de cessão de direitos - algo parecido com o aluguel. Na decisão obtida pelo advogado para a 5 à Sec, por exemplo, a Justiça de Manaus considerou que não se deve confundir a simples cessão do uso da marca, da patente ou da tecnologia que a envolve com os serviços prestados pelos franqueados. Para o advogado Waine Domingos Peron, sócio do escritório Braga e Marafon, o contrato de franchising comporta serviços (obrigação de fazer), como são os treinamentos oferecidos, mas também obrigação de dar, a partir da cessão de direitos como o uso da marca e know-how. Ou seja, seria um contrato híbrido. No entanto, o advogado afirma que a essência do contrato, o bem maior, é a cessão de direitos. "O fato de estar na lei não quer dizer que seja tributado", afirma. O diretor jurídico da Associação Brasileira de Franchising (ABF), Luiz Henrique do Amaral, afirma que há precedentes favoráveis do TJSP e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). De acordo com um levantamento jurisprudencial do advogado Edmundo Medeiros, além do TJSP, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) possui decisões favoráveis, mas também contrárias à tributação. Amaral afirma que quase todos os municípios do país incorporaram em suas leis que tratam do ISS a tributação de franchising. "São leis padrões que se repetem nos municípios", diz. |
A vírgula pode ser uma pausa... ou não.
Não, espere.
Não espere.
Ela pode sumir com seu dinheiro.
23,4.
2,34.
Pode ser autoritária.
Aceito, obrigado.
Aceito obrigado.
Pode criar heróis.
Isso só, ele resolve.
Isso só ele resolve.
E vilões.
Esse, juiz, é corrupto.
Esse juiz é corrupto.
Ela pode ser a solução.
Vamos perder, nada foi resolvido.
Vamos perder nada, foi resolvido.
A vírgula muda uma opinião.
Não queremos saber.
Não, queremos saber.
Uma vírgula muda tudo.
ABI: 100 anos lutando para que ninguém mude uma vírgula da sua informação.
A Justiça Eleitoral de São Paulo negou ontem, pela primeira vez no Estado, o registro de candidatura em razão da "vida pregressa" do candidato. Segundo o Ministério Público estadual (MPE), o juiz eleitoral de Itapetininga, no interior de São Paulo, indeferiu registro de João Cristino Rodrigues Ferreira, que pretende concorrer ao cargo de vereador, e a Procuradoria Regional Eleitoral em São Paulo (PRE-SP) deu parecer favorável à sentença do juízo eleitoral do município.
João Cristino, de acordo com o MPE, foi condenado a cinco anos e quatro meses pelo crime de peculato. A decisão de 1ª instância foi confirmada pelo Tribunal de Justiça paulista. Em razão dessa condenação, foi julgada procedente a impugnação feita pelo Ministério Público Eleitoral. No recurso, João Cristino sustenta que não tem condenação penal transitada em julgado. Para a Procuradoria Regional Eleitoral a Constituição Federal não exige esse trânsito. O recurso ainda será julgado pelo Tribunal Regional Eleitoral (TRE-SP).
SOLANGE SPIGLIATTI
Agência EstadoA oitava súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que reduziu de dez para cinco anos o prazo de decadência de tributos vinculados à seguridade social, como PIS, Cofins e contribuições previdenciárias, já começa a ser aplicada pelo Conselho de Contribuintes da Receita Federal do Brasil. No início deste mês saíram as primeiras decisões do órgão administrativo com o novo entendimento do Supremo, que vincula todas as instâncias da Justiça e também as instâncias administrativas de julgamento. Decisões tomadas com base na Súmula Vinculante nº 8 também já surgem no Judiciário. O Supremo aprovou a Súmula Vinculante nº 8 no mês passado ao declarar inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212, de 1991, que davam ao fisco o prazo de dez anos para cobrar créditos tributários da seguridade social. Desde então, para todos os casos, o prazo decadencial passou a ser de apenas cinco anos, com base nos artigos 150, parágrafo 4º , e 173 do Código Tributário Nacional. [ . . . ] "Não é preciso nem mencionar a nova súmula nas petições, porque a regra vem sendo aplicada de ofício", explica. Segundo estimativa da presidente do segundo conselho, Josefa Marques, cerca de cinco mil processos - um quarto do total no segundo conselho - discutem a questão da decadência das cobranças e serão influenciados pelo novo entendimento. A regra, no entanto, parece ainda não estar em prática na primeira instância administrativa da Receita - as delegacias de julgamento. O advogado Fábio Medeiros, do Machado Associados, conta ter recebido, na semana passada, uma intimação da Receita em relação a uma cobrança da Previdência que já estaria extinta pelo novo prazo decadencial. "Estamos estudando uma forma de provocar a primeira instância a se manifestar sobre a aplicação da súmula vinculante e cancelar as cobranças", afirma. |
| Fonte: Associação Paulista de Estudos Tributários |
A exigência do ICMS nas operações interestaduais com combustíveis e lubrificantes não destinados, eles mesmos, à industrialização ou comercialização é tema que suscita acirrada polêmica, notadamente quanto à base de cálculo tributável. Alguns Estados da Federação, nos quais adquirentes de combustíveis e lubrificantes sem finalidade de comercialização e industrialização têm domicílio tributário, vêm calculando o ICMS incidente sobre a operação incluindo o imposto na própria base de cálculo ou aplicando margem de valor agregado sobre o preço de venda do produto. Em ambos os casos, a base de cálculo do ICMS sofre considerável majoração sem apoio na Lei Complementar 87/96 que rege a matéria. O 'fato de exteriorização' do pressuposto tributário do ICMS contempla basicamente operações/prestações de saídas (do estabelecimento do contribuinte) descritas nas alíneas do art. 2º, caput da LC 87/96, e de entradas (no estabelecimento do contribuinte), descritas nas alíneas do § 1º do art. 2º da LC 87/96. A separação entre, de um lado, operações de saídas, e de outro, operações de entradas, didaticamente realizada pela LC 87/96, evidentemente traz conseqüências práticas na disciplina do ICMS, notadamente quanto à definição do sujeito passivo tributário na pessoa do adquirente (aquele que promoveu a entrada), do sujeito ativo (Estado de domicílio do adquirente que promoveu a entrada) e da base de cálculo. A LC 87/96 estabelece que na hipótese de entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização (art. 12, XII), a base de cálculo deve ser o valor da operação de que decorrer a entrada (art. 13, VIII) no estabelecimento do contribuinte-adquirente. O RICMS/PA (art. 681, caput, in fine), por exemplo, didaticamente define a base de cálculo tributável como sendo o 'preço de aquisição pelo destinatário'. Logo, não resta dúvida de que o valor da operação de entrada, na hipótese retratada, é o valor da aquisição dos produtos pelo destinatário-adquirente - contribuinte do imposto. Por óbvio que o 'valor da operação da entrada', ou seja, 'o preço de aquisição', não contempla o ICMS incidente sobre a própria operação, hipótese que somente ocorre quando há imposto devido pelo remetente na operação de venda, isto é, quando o fato gerador ocorre na saída (hipótese de incidência clássica do ICMS). O preço de aquisição de um produto só contempla o ICMS quando o ônus tributário incidente sobre a operação é do vendedor. No caso ora relatado, o vendedor dos combustíveis não é contribuinte do ICMS eventualmente incidente sobre a operação. O ônus tributário é legalmente atribuído ao adquirente pela razão óbvia de que é ele que promove o fato gerador: a entrada no seu estabelecimento. O 'valor da operação de que decorrer a entrada' somente pode ser o valor da compra do produto pelo adquirente, sendo absolutamente ilegal (por conflito com o art. 12, XII da LC 87/96) fazer o ICMS eventualmente devido sobre a operação de entrada incidir sobre o montante do próprio imposto. Por outro lado, o regime jurídico estabelecido pela LC 87/96 deixa claro que a aplicação de Margem de Valor Agregado somente é possível nas hipóteses de substituição tributária, as quais, por seu turno, representam a consolidação, em uma etapa do ciclo econômico, do imposto supostamente devido em outras etapas com o mesmo produto. Se a empresa adquire através de operações interestaduais combustíveis para consumo próprio - premissa para que se cogite da incidência de ICMS nas operações interestaduais - por óbvio que é incabível a aplicação do regime de substituição tributária, o qual pressupõe a posterior comercialização ou industrialização do produto adquirido. Assim, a base de cálculo do ICMS na aquisição de combustíveis e lubrificantes não destinados, eles mesmos, à posterior comercialização ou industrialização somente pode ser o valor de aquisição dos produtos pelo destinatário (contribuinte) dos mesmos, revelando flagrante ilegalidade a majoração de base de cálculo pretendida por alguns Fiscos estaduais, seja através da técnica do imposto por dentro, seja mediante a aplicação da margem de valor agregado. |
| Autor: |
| Helenilson Cunha Pontes |
Diz a Súmula 648, agora Súmula Vinculante 7:
"A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar."
Veja os enunciados das Súmulas Vinculantes aprovadas até agora
— Súmula Vinculante 1 — “Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001”;
— Súmula Vinculante 2 — “É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias”;
— Súmula Vinculante 3 — “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”;
— Súmula Vinculante 4 — “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”;
— Súmula Vinculante 5 — “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”;
— Súmula Vinculante 6 — “Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial”.
O coordenador da Oficina “Segurança Jurídica e Atração de Investimentos”, Celso Fernandes Compilongo, afirmou que muitas empresas e pessoas investem no sistema econômico do exterior, ao invés de investir na economia nacional, geralmente por insegurança.
Pare ele, a relação entre o Direito e a economia é essencial, pois quanto mais segurança na área jurídica, mais haverá confiança de todo o mercado nacional e internacional.
“Dizer que o Direito não tem nenhum impacto sobre a economia é um erro. Se o direito não é considerado um motor para o desenvolvimento, possui uma incrível força para emperrar o crescimento econômico e atração de investimentos”, disse.
O debatedor da oficina, Leandro Schuch, ressaltou que de acordo com a teoria eclética, uma empresa investe em um país quando encontra três vantagens - a propriedade (ativos intangíveis), a internalização (exploração por parte da própria empresa) e a localização (abundancia de matéria prima, mão de obra, estabilidade macroeconômica, incentivos, entre outros). “Há também os determinantes econômicos e político-jurídicos”.
O outro debatedor, Luciano Godoy, ressaltou que o relacionamento entre o Direito e a economia é um reflexo do processo de amadurecimento de nossa democracia. “Para adquirir segurança jurídica e atração de investimentos é necessário que a Justiça seja mais acessível e rápida”.
A oficina aconteceu na tarde de ontem, 11/06, no Congresso das Carreiras Jurídicas de Estado, promovido pela Escola da Advocacia-Geral da União, no Centro de Convenções Ulysses Guimarães, em Brasília (DF).
